В середине июня в Госдуме в первом чтении принята поправка в закон, которая призвана решить проблему срочного рынка, точнее говоря, обеспечить судебную защиту внебиржевым деривативам (срочным сделкам, производным финансовым инструментам).

АНТОН СЕЛИВАНОВСКИЙ, кандидат юридических наук, доцент кафедры гражданского и предпринимательского права Высшей школы экономики

Проект внесли депутаты Анатолий Аксаков, Владислав Резник и член Совета Федерации Сергей Васильев. В проекте закона «О внесении изменений в статью 1062 Гражданского кодекса РФ» сказано:

«2. На требования, связанные с участием в сделках, предусматривающих обязанность стороны (сторон) уплачивать денежные суммы в зависимости от изменения цен на товары и ценные бумаги, курса валют, уровня инфляции (значений, рассчитываемых на основании совокупности указанных показателей) либо от наступления иного предусмотренного законом обстоятельства, относительно которого неизвестно, наступит оно или нет, правила настоящей главы не распространяются, и указанные требования подлежат судебной защите, если хотя бы одной из сторон по сделке является юридическое лицо, получившее лицензию на осуществление банковских операций или операций на рынке ценных бумаг, а по сделкам, заключенным на бирже, – юридическое лицо, получившее лицензию, на основании которой возможно заключение сделок на бирже.

Требования граждан, связанные с участием в указанных в настоящем пункте сделках, подлежат судебной защите только при условии заключения таких сделок на бирже».

В поддержку проекта выступил председатель правления НАУФОР А. Тимофеев. Он считает, что сейчас самое правильное – регулировать срочные сделки актами ФСФР и правилами биржи. Пока срочный рынок только формируется, это дает преимущества в гибкости регулирования. Подготовка на данном этапе специального закона юридически слишком сложна.

23 марта 2006 г. Анатолий Аксаков распространил пресс-релиз, в котором сообщалось о том, что по предложению Комитета ГД по гражданскому, уголовному, арбитражному и процессуальному законодательству депутаты внесли в парламент уточненную редакцию проекта федерального закона, обеспечивающего судебную защиту срочных сделок.(На самом деле, внесен приведенный выше законопроект «О внесении изменений в статью 1062 Гражданского кодекса Российской Федерации».) По его мнению:

• Целесообразно распространять на сделки-пари судебную защиту, только если одной из сторон по ней является юрлицо, имеющее лицензию на ведение банковских операций или операций на рынке ценных бумаг. Деятельность этих юрлиц тесно связана с совершением сделок, признаваемых производными финансовыми инструментами, и при этом подчиняется специальному регулированию и надзору. Участие соответствующих юридических лиц в таких сделках позволит снизить риски на данном финансовом рынке.

• Решение проблемы деривативов должно быть «точечным», а не в виде «толстого» закона о производных финансовых инструментах, т.к. такой вариант не может быть реализован в наших юридических реалиях. Основным препятствием депутат видит процесс согласования в Думе, правительстве и особенно с юристами, работающими с администрацией президента. Т.е. с людьми, которые фактически являются авторами Гражданского кодекса. Депутат сомневается, что в ближайшей перспективе нам удастся принять такой закон о производных финансовых инструментах.

Законопроект активно пропагандирует эксперт Комитета ГД по кредитным организациям и финансовым рынкам Олег Иванов (см. «ВС» № 5, с. 84-87). При этом утверждается, что данная поправка в ГК РФ основана на европейском опыте, согласована со всеми заинтересованными ведомствами, будет принята до конца 2006 г. и решит все проблемы деривативов.

В отличие от вышеизложенных мнений, я лично являюсь последовательным противником того, чтобы решать проблему формирования законодательства о производных финансовых инструментах путем дополнения ГК РФ нормами, которые «обеспечивают» деривативы судебной защитой по сравнению с другими пари.

Предложенное решение законодательного урегулирования деривативов:

• НЕ решает реальных проблем срочного рынка,

• НЕ будет способствовать цивилизованному развитию данного рынка,

• НЕ является адекватным юридическим решением СЛОЖНЫХ системных проблем деривативов,

• может нанести урон уже существующему рынку.

Остановимся на главных претензиях к поправке.

1. Дефиниция

Законопроект не вводит понятия «дериватив», «производный финансовый инструмент» или «срочная сделка».

В российском законодательстве отсутствует понятийный аппарат для рынка деривативов. Нормативные акты содержат понятия «финансовый инструмент срочных сделок (сделок с отсрочкой исполнения)», «срочная сделка», «фьючерсные сделки», «форвардные сделки», «фьючерсные контракты», «производные ценные бумаги», «сделки, предусматривающие исключительно обязанность сторон уплачивать денежные суммы в зависимости от изменения цен на ценные бумаги или от изменения значений фондовых индексов» и другие.

Проект не унифицирует понятие путем определения в ГК РФ основного понятия, а наоборот, добавляет новое, аморфное, не содержащее четких критериев, – «требования, связанные с участием в сделках, предусматривающих обязанность стороны (сторон) уплачивать денежные суммы...».

Почему важен понятийный аппарат срочного рынка, а также детальное регулирование деривативов?

Для эффективного и цивилизованного развития рынка деривативов необходимо также введение института неттинга, нового института финансового обеспечения, налоговые коррективы. Приверженцы развития законодательства «малыми шагами» недооценивают то обстоятельство, что для создания такой системы необходима единая терминология. Как формировать систему, не имея единых понятий «дериватив», «форвард», «фьючерс», «опцион», «своп»?

2. Взаимосвязь с существующими понятиями

Совершенно не прослеживается связь между «пари, обеспеченным судебной защитой» и указанными выше понятиями, уже содержащимися в российском законодательстве.

К каким последствиям может привести такая «поправка»?

Критерием адекватной работы закона выступает судебная и арбитражная практика. При введении рассматриваемой нормы суды каждый раз будут вынуждены проводить проверку на соответствие предмета спорного договора и пари, а также норм других законов. Нестабильность правоприменительной и судебной практики и ныне является одним из основных сдерживающих рынок препятствий. Предлагаемая норма не решит в полной мере проблемы, а только внесет дополнительную сумятицу из-за множественности терминов

Наиболее ярким результатом неопределенности с понятиями стало рассмотрение расчетных форвардных контрактов как сделок-пари. Изза отсутствия регулирования действующим законодательством этих сделок суды рассматривали такие форварды как сделки-пари и отказывали в судебной защите искам, основанным на таких обязательствах.

3. Влияние на условные сделки Разработчики не в полной мере оценили риск того, что в отсутствие дефиниции «дериватив» все «требования, предусматривающие обязанность стороны уплачивать денежные суммы в зависимости от наступления любого предусмотренного законом обстоятельства, относительно которого неизвестно, наступит оно или нет» будут рассматриваться как пари.

Сейчас действует ст. 157 ГК РФ «Сделки, совершенные под условием». Представляется, что после принятия проекта возможно толкование условных сделок как пари. Таким образом, с решением проблемы судебной защиты расчетных деривативов появится проблема судебной защиты условных сделок, которой пока не было.

4. Приравнивание деривативов к пари Включение норм о «срочных сделках» в статью 1062 ГК РФ фактически устанавливает, что все деривативы являются сделками-пари с той разницей, что такие сделки обеспечиваются судебной защитой.

1. Гражданский кодекс РФ не дает легального определения «пари». Не до конца определена эта категория в судебной практике и юридической доктрине.

2. Много раз различные специалисты утверждали и доказывали, что деривативы НЕ ЯВЛЯЮТСЯ по своей природе пари.

3. В странах, где есть рынок деривативов, срочные сделки НЕ считаются сделками пари. В Германии от такого решения отказались: норму, что «сделка на разницу» признается игрой, отменили в 2002 году.

Утверждение, что для предлагаемого законопроекта использовался европейский опыт, справедливо ровно на столько, на сколько можно использовать для производства компьютеров счеты. Законы стран с наиболее развитыми финансовыми рынками отказались от рассмотрения деривативов через призму пари.

5. Риск необходимости новой лицензии для банков и профессиональных участников рынка ценных бумаг Если «обеспеченные судебной защитой пари» заключают кредитные организации и профессиональные участники рынка ценных бумаг, тогда эти организации должны получить лицензию игорного заведения.

Абсолютно неоправдан концептуальный подход приравнивания деятельности профессиональных участников финансового рынка к организации игр и пари. Деятельность по организации игр и пари не подпадает под лицензии указанных организаций и не регламентирована действующим законодательством.

Можно с уверенностью предположить, что налоговые органы не пропустят данное обстоятельство. Ответственность за ведение предпринимательской деятельности, требующей получения лицензии, без такой лицензии установлена Уголовным кодексом РФ.

6. Хеджирование через пари!!??

Производные финансовые инструменты используются для управления рисками (хеджирования). Трудно представить управление рисками с помощью заключения пари, пусть даже и частично обеспеченных судебной защитой.

Многократно говорилось о том, что крупные иностранные финансовые институты не приходят на российский срочный рынок из-за проблемы судебной защиты деривативов.

Сомнительно, чтобы штаб-квартиры иностранных финансовых институтов с радостью выделили значительные ресурсы для того, чтобы их российские подразделения заключали в России пари на эти деньги. В результате подавляющая часть деривативов крупнейших иностранных корпораций так и останется вне России, так же, как и срочные сделки крупнейших российских компаний.

7. Отсутствие четких критериев «дериватива» (неназванного требования)

В предлагаемой редакции описанные требования не имеют критериев, характерных исключительно для одной группы обязательств. Рассмотрим концептуальные характеристики предлагаемой правовой конструкции «срочной сделки».

1. Не ясно, что значит «требования, связанные с участием в сделках». Кто может заявлять требование? Какова должна быть степень участия, в каком качестве для заявления требования? Каково должно быть требование об исполнении обязательства в натуре, о признании сделки недействительной, о возмещении убытков?

2. Из приведенного определения не ясно, чем сделка пари – расчетный форвард с базовым активом $1000, стороной которого является кредитная организация, – отличается от договора купли-продажи одной тонны бензина между двумя коммерческими организациями, которые не являются кредитными организациями, по цене, установленной в долларах США, с расчетами в рублях по официальному курсу ЦБ РФ на день платежа.

Таким образом, в предлагаемом понятии нет критериев, которые позволяют отличить это обязательство (сделку) от других.

8. Отсутствие требований и ограничений к базовому активу

Понятие «товар» в ГК РФ определено как любые вещи, не ограниченные в обороте, кроме того, товаром могут быть и имущественные права. В международной практике базовым активом может быть не всякое имущество, а лишь имущество, отвечающее ряду требований. Так, например, индивидуально определенная вещь (например, произведение искусства) не может выступать базовым активом.

9. Проблема кредитных и процентных деривативов не решается

Законопроект косвенно говорит о том, что будет еще какой-то закон, определяющий обстоятельства, которые будут рассматриваться как «правильные» для «требований, связанных с участием в сделках, предусматривающих обязанность сторон уплачивать денежные суммы в зависимости от наступления иного предусмотренного законом обстоятельства, относительно которого неизвестно, наступит оно или нет». До принятия этого закона кредитные деривативы работать не будут.

Громадную долю рынка производных финансовых инструментов занимают процентные деривативы. Однако в законопроекте им не нашлось места. В результате шансов на появление у процентных деривативов не будет.

10. Нарушение конкуренции на рынке Регулирование деривативов и рынка производных финансовых инструментов носит комплексный характер, поэтому предоставление привилегий только профессиональным участникам рынка ценных бумаг и кредитным организациям недостаточно обоснованно. Неясно, почему крупные корпорации должны будут использовать указанные организации для управления своими рисками. Почему деривативы на погодные явления или цены на газ или нефть должны заключать только банки и инвестиционные компании?

Почему фермер для хеджирования рисков, связанных с реализацией зерна, должен заключать форвардную сделку с банком или управляющей компанией?

Г-н Аксаков сообщает, что «учитывая большие сложности, связанные с реализацией норм, которые позволили бы развиваться рынку деривативов, в Госдуме решили двигаться поэтапно и ограничиться пока банковским сектором, т.к. в нем достаточно жесткая система лицензирования и надзора».

Такое решение приведет, с одной стороны, к неоправданному нарушению конкуренции, а с другой – к излишним издержкам небанковских организаций. Следовательно, будет тормозить развитие современных механизмов управления рисками в России.

11. Не решается вопрос о регуляторе

Крайне важным вопросом является «фигура регулятора». Какой орган исполнительной власти будет «надзирать» за участниками рынка, с одной стороны, а с другой – кто будет издавать нормативные акты, регулирующие рынок деривативов. Законопроект не решает этот вопрос. Такие нормы не могут быть включены в ГК РФ. Вряд ли эта проблема может быть решена и изменениями в законы о рынке ценных бумаг и о банковской деятельности, т.к. опять встает вопрос о деривативах с нефинансовыми базовыми активами (нефтью, газом, металлами, погодой и т.д.).

12. Развитие законодательства о производных финансовых инструментах Есть еще одна опасность. Приравняв деривативы к пари, изменить такую юридическую квалификацию будет архисложно. В частности, придется отменять рассматриваемые положения статьи 1062 ГК РФ.

Обращает на себя внимание утверждение депутата Аксакова о том, что в ближайшее время вряд ли удастся принять закон о производных финансовых инструментах. Зачем же тогда в законопроекте писать, что такой закон будет?

Вернемся к пожеланию, высказанному А. Тимофеевым, чтобы все больше и больше положений становились частью не подзаконных актов, а законов, и что постепенно это и должно происходить в силу общей логики развития рынка и законодательства. Иными словами, предлагается сначала включить норму в ст. 1062 ГК РФ, а потом сосредоточить усилия на подготовке «хорошего закона» о производных финансовых инструментах.

Однако ожидать, что «хороший закон» будет подготовлен быстро, не приходится. Многие годы к деривативам будет приклеен ярлык «пари». В сознании судей и других юристов окончательно сформируется такое отношение к этим финансовым инструментам. Потом, когда «хороший закон» будет все же подготовлен, будут возражения против него, что и так хорошо, что нельзя менять Гражданский кодекс РФ.

В результате норма о деривативах-пари будет препятствовать принятию адекватного закона.

В итоге

На публичных мероприятиях и в большинстве публикаций в СМИ высказывалась всеобщая поддержка законопроекту.

По моему мнению, поправка не только не решит проблемы на рынке деривативов, но приумножит их и породит, кроме того, проблемы для других институтов, например, для условных сделок.

Она направлена вовсе не на решение проблем, которые обозначены разработчиками, а на решение чисто формальной задачи – отрапортовать, что правовые основы для срочного рынка в России созданы.

Без закона о деривативах ситуация не может измениться. А «косенькое решение» не станет фундаментом для будущего законодательства о производных финансовых инструментах.

Закон должен решать проблемы именно в неблагоприятной ситуации с множеством дефолтов. Поэтому целесообразно не отмахиваться от проблемы подготовки «сложного» закона, ссылаясь на его «толщину», трудности прохождения в Госдуме, сложности согласования с правительством и т.д., и не имитировать, а начать полномасштабную работу над СИСТЕМОЙ законодательства о деривативах.

Наконец, хотелось бы остановиться на том, что целесообразно иметь в виду после принятия поправки и придания рассматриваемым нормам силы закона.

Прежде всего, вопрос о том, принимать или не принимать риски, связанные с заключением срочных сделок, недостатками российского законодательства и специфической позицией российских судов, лежит в компетенции руководства конкретной компании.

Все недостатки законодательства «вылезают» в ситуации кризиса. Он может возникнуть практически на пустом месте, пример – июньский банковский кризис 2004 года.

Для снижения рисков по срочным сделкам с российскими контрагентами целесообразно рассмотреть возможность обязательного включения во все договоры третейской оговорки – соглашения о передаче всех споров на рассмотрение третейского суда. Третейские суды, в отличие от государственных (судов общей юрисдикции и арбитражных судов), формируются из юристов-профессионалов, которые выбираются сторонами, а не назначаются. Третейские суды не связаны выработанной арбитражными судами практикой рассмотрения деривативов как сделок-пари.

При совершении срочных сделок с иностранными контрагентами надо иметь в виду следующее.

1. Операции с деривативами не определены валютным законодательством. Следовательно, они не являются объектом валютного регулирования, и расчеты по ним не регулируются валютным законодательством. Резиденты вправе свободно осуществлять платежи нерезидентам в иностранной валюте по операциям с деривативами.

2. В договорах между резидентами и нерезидентами стороны вправе выбрать любое применимое право. Как правило, в срочных сделках выбирается иностранное право или правила международных организаций, например ISDA.

3. При возникновении спора дело будет рассматриваться, скорее всего, иностранным судом. Как правило, такие разбирательства требуют особого внимания и значительных денежных затрат.

В данной статье термины «дериватив», «производный финансовый инструмент» и «срочные сделки» используются равноправно в одном и том же значении. Выбор оптимальной дефиниции не является темой данной статьи.